［案情］

　　2017年10月，科度公司与云网公司签订合同，约定云网公司为其提供互联网搜索排名优化服务，保证其官网页面搜索排名位于百度、搜狗等主流搜索引擎结果页面前十，服务费用9千元。云网公司服务模式为：科度公司提供搜索关键词，如“高压细水雾”“细水雾灭火技术”等，云网公司利用其代理的某传媒集团新闻内容平台自动生成包含上述关键词及科度公司名称的“软文”。因该平台在百度、搜狗等搜索引擎算法筛选中的权重系数较高，互联网用户在以上述关键词搜索时，云网公司提供软文的页面会在前列，点开软文会自动进入科度公司官网或显示官网链接，从而达到提升科度公司官网网页排名的效果，且网络搜索结果所显示的科度公司网页并无须注明“广告”字样。科度公司认为，云网公司仅将其提供的部分关键词进行优化排名，推广效果明显不合约定，要求解除合同、返还服务费。云网公司称此系因百度等算法调整导致效果滞后，其未违约，不同意解除合同。

　　［分歧］

　　一种观点认为，若云网公司未履行合同义务达到了根本违约的程度，即可判令解除合同。另一种观点认为，尽管两公司均未对合同效力提出异议，但双方协议串谋利用技术手段人为过度影响乃至操纵网页搜索排名，在互联网用户使用特定行业技术通用名称、名词进行搜索时造成科度公司网页排名靠前且并未标注“广告”字样 ，使相关用户误认科度公司网页点击率、关注率较高，在相关行业内具有较高知名度，造成错误选择；同时，也妨害潜在客户选择其他同业企业，以致减损了其他同业竞争者的商业机会，系不当谋求竞争优势，恶意串通损害第三人、社会公众利益，应认定合同无效。

　　［评析］

　　笔者赞同第二种观点，理由如下：

　　1.不当谋取竞争优势，侵害其他同业竞争者商业机会的不正当竞争行为不应得到默许或支持。竞争是市场机制正常有序运行的基石，充分、有效、有序的竞争促进市场经济的健康发展，而采取违反公认商业道德的手段不当谋求竞争优势，则会导致各种搭便车、负外部性等市场机制失灵现象，损害同业竞争者、消费者利益，扰乱正常市场竞争秩序，故为各国反不正当竞争法所规制。

　　2.不正当竞争行为认定呈现一定的开放性，核心在于是否违背公认的商业道德、不当谋取竞争优势、扰乱了正常市场经营秩序。由于市场竞争状况千差万别，市场经营环境变迁迅速，新的经营、营销、服务类型、手段层出不穷，不正当竞争行为也随之显现新的样态，固定的法条无法罗列所有的不正当竞争行为类型，故我国反不正当竞争法第二条设置了一般条款，其第二款明确“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他竞争者或消费者的合法权益的行为”。通常认为，凡不属于反不正当竞争法第二章所界定的不正当竞争行为类型，即可根据该条予以认定，体现了明确性和灵活性，而认定不正当竞争行为的核心即违反“自愿、平等、公平、诚信”的公认商业道德，谋取正常竞争态势下无法获取的竞争优势，造成市场秩序的扰乱、无序或劣化。

　　3.技术中立原则不是不正当竞争行为的避风港。当前，“无界的”互联网空间为企业利用新信息技术手段展开竞争提供了更为广阔、便捷、高效、低成本的平台，但与技术手段相表里、配套的商业模式、策略是否存在欺诈、欺瞒、贿赂、胁迫、误导、恶意妨碍、破坏等行为，谋取特定正常竞争条件下本不属于、不可获取的竞争优势亦需规范。

　　众所周知，百度等搜索引擎免费搜索服务自有一套搜索排名规则，如根据网页标题、主文包含相应“关键词”与否，网页内容的时效性、网页点击率、访问滞留时效、网页来源网站或出处的权重值等采取一定算法规则“自发”形成（搜索引擎竞价排名广告系该搜索引擎所提供的专项服务，注明“广告”、“广告推广”字样，相关法律问题属于另一话题），上述国内行业前列的免费搜索服务面向普通互联网用户，具有一定程度的公共性。一般而言，企业网站或网页用户关注度高、自发浏览率高、访问滞留时间长、推送网媒公信力高等有利于搜索排名靠前。本案中，云网公司利用搜索引擎算法分析模式特点并通过权重媒体平台自动形成并推送相关“软文”以提升网页推广效果的所涉技术手段本身并无过错，但人为地操纵网页搜索排名，且并未注明“广告”字样，使公众、潜在客户使用行业通用名称、名词进行搜索时误认科度公司网页搜索排名靠前系据搜索引擎规则“自发”形成，与行业通用名称、名词等关键词具有较高的搜索匹配度，其置前也易引起相关用户（包含潜在客户）关注而访问，从而减损了本属于其他同业竞争者的交易机会，谋取了不当的竞争优势，违背了诚实信用的商业道德。

　　综上，云网公司和科度公司对于互联网排名优化的目的和后果是明知的，其损害同业竞争者或互联网用户合法利益的行为不应得到提倡和鼓励，司法裁判也不应予以漠视。